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Excedencia por cuidado de hijos en España. Trabajadores por cuenta ajena. Funcionarios Civiles. Militares Profesionales

 
 
EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE HIJOS EN ESPAÑA
 
TRABAJADORES POR CUENTA AJENA.- Se trata de un derecho de los trabajadores que tienen un hijo menor de tres años que las empresas no pueden denegar si se cumplen los requisitos legales. 

Está previsto en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.
 
No requiere ningún tiempo de antigüedad en la empresa.
 
El hijo puede ser natural o adoptado y también se tiene derecho en caso de ser acogido, de forma preadoptiva o permanente, aunque esté en situación  provisional.
 
El periodo máximo de disfrute son tres años y para el supuesto de que existiera denegación injustificada, se cuentan desde la Resolución judicial o administrativa. Si se solicitó con posterioridad al nacimiento el periodo de disfrute máximo es menor, hasta que cumpla tres años el niño.
 
Tal periodo puede empalmarse con otro por nuevo nacimiento, adopción o acogida, en cuyo caso cesa el anterior y nace uno nuevo por el tiempo que se solicite.
 
 El tiempo de excedencia que se pida en cualquier caso, puede ser inferior a los tres años y cabe pedirlo incluso por días, sin perjuicio de que aunque en la petición haya que poner la fecha de inicio y finalización, puedan efectuarse nuevas ampliaciones sin problema, hasta alcanzar el máximo legal.
 
Se puede renunciar a la excedencia en cualquier momento y solicitar la reincorporación antes de que finalice el periodo concedido.
 
Se impone la doctrina dominante de que este derecho pueden pedirlo los dos padres, con la salvedad de que trabajen en la misma empresa y su ejercicio pueda repercutir negativamente en en el funcionamiento o desenvolvimiento de la misma.
 
Los efectos de la excedencia consisten en que a partir de la misma no hay obligación de trabajar ni por tanto se percibe salario o prestación alguna. Tampoco la empresa cotiza por el trabajador, si bien la situación respecto a la Seguridad Social  es de asimilación al alta. Así en cuanto a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, hay presunción de periodo cotizado durante los dos primeros años, manteniéndose las bases de cotización a pesar de la falta de abono por la empresa y la situación de excedencia no provoca pérdida o disminución en:
 
- la cobertura del período mínimo de cotización para acceder a las prestaciones.
- la determinación de su base reguladora.
- la determinación del porcentaje aplicable para el cálculo de la cuantía de las prestaciones.
- la consideración como situación de alta para acceder a las prestaciones señaladas.
- se mantiene el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
 
La base de cotización a considerar entonces es el promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia.
 
Estos efectos sobre las prestaciones pueden llegar a los treinta o treinta y seis meses, en caso de familia numerosa general o especial y todos ellos tienen la consideración de prestación familiar contributiva.
 
Esta especialidad no se da sin embargo en las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad (y por lógica paternidad) y desempleo. A este respecto ha de indicarse sin embargo respecto a la prestación de maternidad que el Tribunal Supremo concede situación asimilada al alta por excedencia para el cuidado de hijos menores, aunque se desarrolle trabajo por cuenta propia compatible con el cuidado del menor.
  
Durante la excedencia el trabajador puede trabajar para otra empresa, con la sola reserva de que las circunstancias de trabajo, distancia, etc. no supongan peores condiciones que la anterior respecto a la atención al niño y que no suponga tal actividad, competencia desleal respecto a la empresa anterior. En cuanto a esta última consideración, se da igual incompatibilidad si el trabajador excedente realiza trabajo por cuenta propia. De ocurrir puede ser sancionado con despido procedente.
 
Cabría darse la circunstancia de que un trabajador fuera despedido de una empresa que lo hubiera contratado estando en la situación de excedencia. En tal caso no tendría derecho a la prestación de desempleo, por la reserva del puesto de trabajo que mantiene en la anterior.
 
En cuanto a desempleo, no se tiene por efectuada cotización y hay que advertir que desde la excedencia no se puede pasar a la situación de desempleo cobrando, ya que como mínimo se requiere un día de trabajo y cese involuntario, por supuesto. Los efectos de la asimilación consisten en que se retrocede al tiempo en que se inició la excedencia (hasta seis años atrás) y se calcula la prestación de desempleo con las cotizaciones anteriores.
 
Durante este primer año, que se computa desde que comienza a disfrutarse y no desde el nacimiento del bebé, se tiene derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo sin excusa alguna. Si se deniega y no se demuestra causa justificante válida, se da Sentencia de despido nulo con readmisión obligatoria y abono de salarios de tramitación hasta el reingreso. Esta reserva de puesto de trabajo se amplía a quince meses si ya se tiene familiar numerosa (3-4 hijos o dos si uno es discapacitado 33%) y llega hasta los dieciocho si se trata de familia numerosa especial (4 hijos con escasez de ingresos, cinco o más hijos).
 
Transcurrido el primer año, la reserva del puesto de trabajo quedará referida a uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente, pero si se alegara por la empresa que no hay y se le diera al trabajador uno inferior, tendrá derecho a la remuneración correspondiente al de su categoría, sin perjuicio de reclamar ante el Juzgado si cree que hay vacante en su puesto de trabajo.
 
Mientras se está en esta excedencia, se mantiene la antigüedad y se computa el tiempo a efectos de premio de antigüedad, trienios, ascensos o para el cálculo de indemnización de cese posterior.
 
La empresa tiene la obligación de ofrecer al trabajador la realización de los mismos cursos de capacitación o formación profesional que al resto de los trabajadores.
 
Los contratos de interinidad celebrados para sustituir a un trabajador en excedencia por cuidado de hijo tienen derecho a reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social (contingencias comunes), cuando se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, que lleven más de un año como perceptores:
 
  • 95 por 100 durante el primer año de excedencia del trabajador que se sustituye.
  • 60 por 100 durante el segundo año.
  • 50 por 100 durante el tercero.
 
 El régimen de excedencia para cuidado de hijos menores puede ser modificado por la negociación colectiva, obviamente para mejorar la regulación legal, dado que tratándose de derecho necesario, cualquier cláusula de Convenio que lo minore o elimine será nula.

FUNCIONARIOS CIVILES.- Es un derecho previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público (artº 89) cuando se tiene, adopta o  acoge un hijo menor de tres años (ése es el límite temporal de la excedencia) que comienza  a contar desde el nacimiento, la fecha de la adopción o la Resolución Administrativa o Sentencia que reconozca el derecho, en caso de negativa inicial.
 
La excedencia puede ampliarse si tiene lugar un nuevo nacimiento, acogida o adopción, en cuyo caso cesa el derecho anterior y nace uno nuevo por el tiempo que se solicite.
 
Si se trata de nacimiento, esta excedencia se puede pedir en cualquier momento, pero siempre que el hijo no supere los tres años de edad. Cuando se trata de adopción o acogimiento el requisito entonces es que no hayan pasado tres años desde la resolución que determina la nueva situación del niño.
 
Contrariamente a la posibilidad de dividir el periodo de excedencia en  diversas partes, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene entendiendo que una vez concedida la excedencia, si se renuncia a la misma solicitando el reingreso, ya no puede volverse a pedir aunque no se hayan agotados los tres años desde su inicial concesión (Madrid y Castilla La Mancha, Comunidad Valenciana, Juzgado CA 5 de Bilbao).
 
Dado que en este mismo artículo se contempla la posibilidad de acceder a la excedencia por cuidado de familiares hasta tres años, se ha planteado la cuestión de si alcanzada la edad de tres años del niño, cabe prorrogarla o ampliarla encadenandola con la excedencia por cuidado de familiar (hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad)   que se encuentre a su cargo y que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Parece claro que un niño de tres años y medio no puede valerse por si mismo y rara vez va a desempeñar una actividad retribuida suficientemente. Pues bien el argumento es rechazable, dado que se viene entendiendo que se fuerza el sentido de la norma. Por edad son hijos hasta tres años y basta. Cuestión distinta si el menor presenta padecimientos o minusvalías que lo conviertan en dependiente a futuro. Este es el signo de la Sentencia 511/2014  de la Sección Tercera del  TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 17/02/2014, Recurso: 1365/2008.
 
Si dos funcionarios alcanzan el mismo derecho a disfrutar una excedencia por este motivo,  la Administración podría limitar el ejercicio simultáneo por razones probadas que afecten al funcionamiento del servicio público al que sirvan.
 
El tiempo de permanencia en esta excedencia sirve como de servicio para conseguir  trienios, carrera (grado personal) y demás derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación (derechos pasivos).
 
Se reserva el mismo puesto de trabajo durante los dos primeros años y luego el derecho consiste solo en un puesto en la misma ciudad y la misma retribución.
 
Durante la misma, los funcionarios pueden participar en los cursos de formación que convoque la Administración, así como trabajar en el sector privado.
 
Al empleado público en situación de excedencia no se le aplica el régimen de incompatibilidades de la Ley 53/1984, (26 de Diciembre), ya que no está  en servicio activo. Corresponde al órgano que concedió la excedencia valorar si la actividad privada impide o perjudica el cuidado del menor.
 
Se ha establecido un criterio general consistente en que la actividad privada es admisible si iguala o mejora la disponibilidad que le proporcionaba la pública para atender al menor.
 
Si antes de la finalización del tiempo de la excedencia no se pide el reingreso al servicio activo, el funcionario pasará a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, aunque tampoco la solicite.

MILITARES PROFESIONALES.- El derecho a la excedencia durante tres años para cuidado de hijo en el ámbito militar tiene su propia regulación normativa. Inicialmente se contenía en el RD 1385/1990, (8 de Noviembre). Hasta el 2007, el régimen era más restrictivo que el aplicable a los trabajadores y los funcionarios civiles, pues por ejemplo de ser ambos padres militares, tan solo uno podía acogerse a la excedencia, no sirviendo su estado como tiempo de servicio y debiendo suscribir un compromiso de dedicación, consistente en que en  nueva actividad, de desarrollarla,  no menoscabaría la atención del menor.

Es posible que tal regulación animase a los profesionales militares a pensar que encontrándose desligados de sus deberes y obligaciones, podían desempeñar cualesquiera funciones en la empresa privada, por lo que se dio el caso de pilotos que trabajaron para líneas aéreas privadas (Spanair, Air Europa…) sin solicitar autorización de compatibilidad, reaccionando la Autoridad Militar con expedientes disciplinarios sancionadores, algunos de los cuales acabaron en el Tribunal Supremo con resultado desfavorable a los pilotos, por entenderse que el militar excedente se encuentra en actividad aunque no en servicio activo y por tanto sujeto a la normativa de incompatibilidades de la Ley 53/1984. (SsTS Sala 5ª de 14 y 28/10/2002, 27/10/2003…)
 
Posteriormente tal  derecho se contempla en la Ley 39/2007, (19 de Noviembre), de la Carrera Militar, que lo regula en su artículo 110.1.d.5 de esta forma: Cuando lo soliciten para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza o como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo. En este supuesto, tendrán derecho a un periodo de excedencia no superior a tres años, a contar desde la fecha de nacimiento de cada hijo o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

Como en el ámbito civil, cuando se encadenan dos excedencias de este tipo, la nueva no se suma sino que extingue la anterior y se podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con las necesidades del servicio, cuando ambos padres son militares.

El profesional en esta situación tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, pero podrá ascender durante los dos primeros años de permanencia en esta situación siempre que tenga cumplidas las condiciones de ascenso establecidas en la ley.

Durante el tiempo permanecido en esta situación no se devengarán retribuciones pero el periodo de excedencia será computable a efectos de trienios y derechos pasivos y, durante el primer año de cada excedencia, como tiempo de servicios.

En principio no hay norma que impida trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia, pero por si acaso conviene tener seguras algunas “razones” que acrediten que el trabajo a realizar no perjudica la dedicación al hijo o familiar más que el que se tenía. En lo civil se considera causa de despido trabajar para la competencia, situación no equiparable en la esfera militar.
 
Dado que el contrato queda en suspenso,  la forma de asegurar la renovación con estas excedencias es firmar el impreso del Anexo II de la Orden DEF 3316/2006 (BOD 260 DE 31.12.2006) y presentarlo al registro en la Subdelegación de Defensa de la que se dependa administrativamente.

 
Zaragoza veinte de Mayo de dos mil quince.
Amalio Sánchez Pérez
Abogado

 


12 comentarios para Excedencia por cuidado de hijos en España. Trabajadores por cuenta ajena. Funcionarios Civiles. Militares Profesionales:

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jose on viernes, 17 de julio de 2015 15:55
Buenas tardes Amalio. Tengo una pregunta. Yo ahora soy funcionario de carrera pero entre 2011-12 estuve cuidando a mi hija cuando era interino. Me ofrecieron puesto y tuve que renunciar al puesto para que no me echaran de la bolsa y poder cuidar de mi hija. Esto es asi en andalucia. Me enviaron resolucion. Lo malo de esto es que en la Tgss no tienen vonstancia. Por tanto tengo un año en blanco. Yo entiendo que es una excedencia pero no me escuchan. Por otro lado en ls orden 8 junio 2011 se dice que no puedo reslizar ninguna actividad remunerada y ademas me dijeron que no podia pedir paro. Bueno pues muchas gracias
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 2:52
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Jose on viernes, 24 de junio de 2016 8:45
Hola Amalio. No he visto respuesta en mi email a consulta sobre la pregunta que le formulé acerca de excedencia cuidado hijo menor. Por favor, envíeme un correo. Gracias


Diana on martes, 26 de enero de 2016 2:50
Me incorporé en la militar en febrero del 2007 y solicite una Excedencia en junio del año 2014 por cuidado de hijo menor de 3 años, esta Excedencia se termina en septiembre del 2016, quería saber si esto cuenta con los años de servicio que al cumplir 10 años de servicio militar que en teoría sería para el año 2017. Podré pedir la Excedencia voluntaria, o me toca esperar dos años más, apartir de la incorporación de la Excedencia de cuidados de hijo?.
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 2:55
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 3:03
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adrian on viernes, 11 de marzo de 2016 0:51
Muy buenas,le explico mi caso a ver si me podria ayudar.estoy en servicio militar activo con un contrato de larga duracion y me hace falta cojer una excedencia por cuidado de mi hijo pero me he jartado de leer y solo me he enterado que el tiemo maximo es 3 años pero a mi solo me haria falta un mes,en la vida civil si se que se puede pedir de 1 dia a 3 años pero en lo militar en sus articulo el tiempo minimo no lo expecifican.mi pregunta es:¿podria cojerme con mi situacion un mes de excedencia?¿y habria algun problema por cojerla junto con mis vacaciones? Muchas gracias previas a la ayuda
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 2:57
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Ivan on viernes, 22 de abril de 2016 9:53
Hola trabajo en valencia, en la empresa hay varios tipos de contrato, el de mi departamento en particular tenemos la peculiaridad de que, si la faena lo requiere podemos hacer mas de nuestra jornada, pero cambio acabamos el año debiéndole a la empresa mas de 100 horas por cabeza, ya que si sobra gente se le manda a casa antes de terminar su jornada. Aquí viene el tema, me reduje la jornada por guarda legal una hora al día y ahora la empresa me dice que debo permanecer toda la jornada, mientras los compañeros si que se van antes de cumplir su jornada. ¿es posible? ¿no es una especie de discriminación? no es posible que yo termine el año sin deber horas a la empresa y que el resto le deba mas de 100h, cobrarían mas y trabajarían menos en proporción.Me pueden decir que le contesto a la empresa. Muchas Gracias de antemano.
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 2:54
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Amalio Sánchez on miércoles, 27 de abril de 2016 2:57
contestado privadamente


carlos on viernes, 14 de octubre de 2016 20:08
Buenas tardes, el motivo de mi consulta es el siguiente, soy Policia Local en un ayuntamiento de la CCAA de Galicia y he tenido un hijo el pasado 26 de abril de 2016 y quería saber si yo solicito una excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años y al quedar en mi admiistración en situación administrativa de excedencia podría trabajar en otra Policia Local de otra Administración en comisión de servicios. Gracias y agradezco su respuesta
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